[38]BGHZ 21,102.[39]君子协议最初见于 1888 年美国铁路会计协会( Railroads Accounting Division) 的报告。
[9]TerenceJ.Johnson ,The State and the Professions :Peculiaritiesof the British,pp.186-208in Social Class and the Divisionof Labour,eds.A.Giddens and G.McKenzie ,Cambridge:Cambridge UniversityPress(1982)。最后要强调的是,在我国的法律实践中政治型和目标型律师往往自称或被称为维权律师[28],然而,所谓维权律师的概念其实并没有一个明确的定义。
自1990年代以来,每个中国律师每年年检注册时都要交纳一定数额的费用(不同地区几百至几千元不等),这笔费用曾经叫作管理费注册费,在《行政许可法》颁布之后,则换汤不换药地改成了律协的会费。于是,如干预理论所言,同样处于萌芽期的中国法律职业被完全纳入了国家行政体制之内,律师是吃皇粮的国家工作人员,律师事务所是隶属于各级机关单位的法律顾问处,律师无论是在组织形式还是工作方式上,职业自主性都十分有限。英国学者约翰逊(Terence J.Johnson)在一篇关于英国职业发展史的文章中指出,即使在英国这个被许多人视为职业自治历史最悠久也最稳固的地方,也并不存在职业自由放任(laissez-faire )地开拓市场而不受国家影响的所谓英雄时代,相反,无论是在资本主义兴起时的英格兰,还是在大英帝国鼎盛时期的各个殖民地,法律职业的发展都受到了国家行政和司法体制变迁的实质性影响,并成为构成科层制政府的一支中坚力量。也就是说,律师业乃至整个法律服务市场的社会结构与其国家规范体制的社会结构具有极强的同构性,虽然绝大多数中国律师在2000-2001年的脱钩改制之后就一直处于国家体制之外,但律师业与基层法律服务、企业法律顾问等相关法律职业都并未实现相对独立于国家的所谓行业自治,而是在体制外通过与体制内行为主体的利益和资源交换过程而确立其市场地位,并随着国家规范体制的结构变化而相应地变化。Austin Sarat andStuart A.Scheingold(eds.),The Worlds Cause Lawyers Make:Structureand Agency in Legal Practice,Stanford ,CA :Stanford UniversityPress(2005)。
与国外的律师协会不同,我国的各级律师协会实际上是半行政化的事业单位,其在实践中的主要职责并不是为律师提供服务,而是协助司法行政机关向律师寻租。[27]与刑事辩护和涉及敏感人群的政治性案件相比,公益诉讼的风险相对较小,法院受理的可能性也相对较大,而且还容易获得主流媒体的关注,因此一度引起了许多律师和其他法律服务人员的兴趣,甚至连一些没有法律执业资格的法律爱好者都以公民代理的方式加入到公益诉讼的实践中。它们的政权更迭频繁,政治权利、公民自由和法治缺乏保障,制度及其执行缺漏,司法系统软弱,常常妥协,使得合同难以得到执行,也使得私人财产权难以得到保护,〔2〕94存在缺乏竞争的政党和并不完备的选举制度,因此也缺乏对腐败的有效控制。
这类腐败发生在经历着激烈的政治民主化过程、存在较多不确定性、制度化程度相对较弱的民主国家,如意大利、韩国等。在那些制度薄弱、腐败利益集团占统治地位的地方,要实施长期战略,长期战略要求仔细考虑各种可能性,这些常常作为中间步骤。相反,最重要的比较存在于更深的层层之中----政治和经济领域里的、并连接这两个领域的参与形式和制度强势。为此,理解其深层次的原因是非常重要的,主要是厘清腐败的表象与本质,表象是贪污受贿、滥用职权等等,而不同的权力与财富之间的联姻才是本质,只有理清权力对财富和财富对权力的影响方式和路径,在此基础上选择恰当的制度以提升参与度和控制公共权力,才能够有的放矢和对症下药,而非不究其根源地眉毛胡子一把抓,更不能盲目地效仿所谓发达的民主化国家的腐败治理方式。
其腐败的主要表现形式为在精英之间爆发一场混乱的、有时是暴力的争夺,寻求利用人际关系资源(例如大批追随者、一个企业、官场、司法或犯罪组织中各种关系,或一个很有实力的家族)获取财富和权力。在这类腐败症状的国家里,私企老板用他们的财富来影响政治人物和他们的亲信,有权势的官员也可以轻易变成经济上的大人物,而这些经济大人物们仍需要官方的保护和支持,拥有最大影响力的企业家将成为顶尖政治人物或成为他们的受庇护人,一旦这种政治关系建立了,他们不太会面临来自国家机制或来自竞争者的约束,政治精英们享有不受惩罚的权利,当政者面对较少的政治竞争、较少的政治约束并且对责任的有效要求远远低于其他任何地方。
〔2〕7因此,如果腐败社会不应当简单效仿市场民主或力争较好的腐败指数得分的话,那么它们理想的目标就是建立一种严密有效的制度,在该体制中,政治和经济参与是公开的、充满活力的并且广泛均衡的——从某种意义上而言,政治行为者不应当控制经济,反之亦然----并且两个领域中的活动在凭借强大的国家、政治和社会制度持续开展的同时也受到制约。〔2〕190 三、腐败的矫治法理及治腐策略选择 厘清不同腐败征候群的发生病理则是为了开具对症下药的矫治药方,这些药方虽然不是什么灵丹妙药,研究的结果并不是解决腐败问题的‘工具箱。〔24〕因此,制度设置的科学性、严密性和执行的严格性、有效性成为十分关键的问题。那里的官僚权贵们----势力强大的政治人物与他们的宠儿----掌握着所有的牌。
参与(participation)指政治经济领域民主参与的方式和程度,民主参与的不足是腐败发生的主要病理,而要有效地矫治腐败在很大程度上各国都要有一个具有公开、竞争、自由和有序参与的比较成熟的民主政治和市场经济。矫治腐败的重要措施便是进一步推进市场经济和民主政治,减少政府的干预和寻租的可能性,愈是市场化进行得迅速和顺利的国家,腐败现象就相对地不那么严重。〔2〕195第一,权势市场腐败征候群。柏拉图认为,腐败的郁积源自政府专门化工作与社会中才能以及知识天生的、不变的等级制分配之间的失调,亚里士多德等人指出,大部分公民都有能力参与政治领域,而且也必须参与,以适当地获得品德防止腐败的侵蚀。
〔2〕127结果是显而易见的,在这种类型的国家里,腐败非常猖獗,而且是大面积的,常常与暴力联姻,严重影响政治和经济的发展,使得外部投资者望而却步,即使进去投资的也只是注重短期回报而不是长期发展。而且,从长远来看,这些制度和规范也是参与的产物。
即使在一个拥有某些可信度的国家里,更多的法律和更大的惩罚可能仅仅把‘外行逐出程序之外,把该程序留给那些令人敬畏的‘行家们,并且可能为那些负责执行法律的人创造新的腐败机会。我国矫治腐败的制度策略选择有待加强,党和国家机关近年来不断出台各种文件和法规,但腐败现象并未与这些规范的数量成正比反而,似乎陷入越反越腐的怪圈,原因之一在于忽视了反腐败的策略性,故而针对我国当下的腐败病理选择恰当的反腐策略是改进反腐成效的关键要素。
总之,经济政治领域参与的民主化不足和制度制约的软弱是腐败发生的主要病理,而提高参与的民主化程度和厉行强有力的制度措施是矫治腐败的根本对策。蔡宝刚:《竖立人情与腐败之间的法律界碑》,《求是学刊》2011年第4期。如果承诺的改善不大,来自反对派的候选人就能够轻易地抓住权力。〔2〕175而且,党的反腐败机构和国家机构之间在功能性和司法管辖方面存在紧张关系,以及在法律的重要性方面领导层所传递的混乱信息和表现的不同行为,使得以法律为导向的改革努力受挫。蔡宝刚:《过期权力腐败与法律矫治对策》,《江苏社会科学》2011年第2期。〔5〕权力必然导致腐败,绝对的权力必然导致绝对的腐败,故而通过法治化建设进行控权或限权依然是我国反腐败的重要目标和方法,既然腐败是与公共权力相伴而生的,任何克服腐败的努力都必须从公共权力的分配、控制和监督开始,〔6〕鉴于权力的法律控制方面已有诸多研究,这里不再赘述。
四、中国腐败的发生病理与矫治法理 温家宝总理最近指出当前我国最大的危险在于腐败。〔29〕607反腐败问题长期以来尤其是近年来没能引起我国法理学界应有和足够的关注和重视,更缺乏借鉴和吸收其他学科的有益智识和广阔的国际视野进行比较研究,研究成果的数量十分阙如、质量明显不高,无论是相关项目的指南和立项还是研究的著作和论文都是寥寥无几,研究的内容主要集中于权力腐败的法律控制方面,一直没有形成具有法理学独特品格意蕴的学理框架、逻辑路径和分析视角。
策略之一是反腐败的循序渐进。〔26〕四是反腐败要加强法理研究。
〔8〕为此,转变反腐思路从而促进和保障社会参与是我国未来反腐败能否取得明显成效的最重要突破口,为此我国首先必须切实履行《联合国反腐败公约》中关于保障社会参与的法律义务,① 通过法治化建设来培育和保障市民社会的健康成长,从社会大结构的基础层面构筑反腐败的新的廉政工程,使中国在21世纪实现反腐败斗争由加大惩处力度到扶持公民社会成长的战略大转移。总之,反腐败归根到底要靠制度创新,制度的创新与建立将是中国真正走向强国的标志。
〔12〕107因此,对抗公权力的市民社会力量的不断增长是阻止腐败现象发生和蔓延的重要源泉,其内聚的崇尚多元自由、公开开放、自治参与、民主法治等特质是反腐败的内在动力,必须充分发挥市民社会沟通市场与政府、表达意见监督政府权力、网络反腐败等功能,民间组织可以在政策制定和廉政立法、举报和监督腐败行为、调查廉政指数、影响政治选举等领域起到十分重要的作用,从而有效地推动国家廉政体系的建设。没有这种社会基础,即使再好的理念也无法生根。在官僚权贵国家中,首先必须推进经济与政治的自由化,并制止那些规避惩罚的做法,此后要划清国家与社会之间的界限,建立一个强大活跃的公民社会。与旨在大刀阔斧得削减腐败相比,改革措施所要求的构建制度基础和政治拥护、使社会能承受其所经历的腐败并且把这种腐败逐步转变为各种破坏力不大的腐败,都是更为恰当的目标,从长期来看更具持续性。
腐败征候群理论尤其注重研究权力与财富的具体联姻方式,因为参与的不足主要根源于权力与财富不同方式下的不当联姻,不同的联姻方式就会形成不同的腐败形式,宏观上表现为通过财富攫取权力的腐败或通过权力攫取财富的腐败,由于不同国家的具体联姻方式又有相似和不同之处,进而在中观上将相同或相似的联姻方式招致的腐败归类为一种腐败征候群,在微观上则进一步研究同一种腐败征候群中权力与财富的具体联姻方式与腐败发生之间的共生和互动关系。〔2〕3尽管在深度民主化的社会中仍然还存在腐败,而且在朝向这一目标的改革进程中至少有一段时期可能不得不面临动乱,但最终会产生一种不仅生根于惩处和行政程序而且来源于社会自身活力的能力,〔2〕227从而大大减少腐败的几率和降低腐败的破坏力。
反腐败必须考虑整个社会的诸多复杂问题,与政治、经济和文化等环境相适应才是理性之策、才能事半功倍,尽管行为必须与法律相一致,但是法律必须与社会实际情况相适应,正如权势市场社会所做的那样。其中,提升民主参与的程度是矫治腐败的基本改革措施,不管怎样形式的反腐败最终必须通过经济和政治领域的民主化改革,这不仅要有成熟的市场经济、竞争选举或透明度机制,而且要求能够深度民主化。
为此优化反腐败机制尤其是加大对腐败的查处和惩治的执行力度显得尤为迫切,唯此其他反腐败的任务和目标才会有可能和有意义。〔2〕39因此,虽然深度民主化是治理腐败的根本措施,但其必须基于强有力的制度框架予以推进和保护,故而从解决腐败问题的关节点和治理的有效性适当性角度看,制度设置及其有效执行更是重中之重和可行对策。
从宏观方面看,当一个政治体制中有着更充分的竞争和非暴力冲突之时,它将能在中长期内更好地提供对腐败的政治制约手段,同时设计和利用那种可以支配权力来达到‘政治垄断也将变得更加困难,〔8〕而且,竞争性政治环境的制约性能够提高腐败的成本,从而降低腐败发生的可能性。〔2〕5 二、腐败的发生病理及腐败征候群类 约翰斯顿分析了近百个国家参与和制度强弱状况的数据组群,根据它们影响力的不同组合研究四种腐败征候群的发生病理,这种征候群的理念是重要的:它不仅强调了腐败的不同模式,而且也突出了复杂的因果关系。〔27〕尤其是作为反腐败最为重要阵地的法学界对此重大问题很少予以关注更谈不上深入研究,至多限于诸如行政法、刑法等部门法领域个别学者的关注,缺乏能够从宏观的法理视野或法治框架的深入研究,从而提出的只能是头痛医头脚痛医脚的矫治之策,显得零星而又散乱。〔2〕9因此,法律制度不仅要保障参与的民主和自由,而且要维护参与的适度平衡,平衡的、持续的民主和市场发展既依赖于公开的、竞争的但组织有序的政治及经济参与,还依赖于保护并限制这些领域里活动、同时维持两者之间的界限和路径的合法而有效的制度。
最糟糕的是,一场公众参与的改革运动可能成为继续滥用职权的烟幕。相对来说,在权势市场、精英卡特尔甚至寡头和帮派社会都往往通过改善立法的质量和执法的效率来治理腐败,但中国的法律在反腐败领域却起不到很好的作用,几十年来,由于缺乏一个独立的司法体制,这使得法制政治化。
这些对比不只是为了理论兴趣:在瞬息万变的社会里,它们揭示了发展与腐败问题的质的区别而不仅是量的区别,〔2〕22只有这样才能深入地洞悉腐败的本质,腐败问题如果不与政治、经济、制度及其所发生的社会环境相联系,就无法真正地得到理解。这两种进程仅靠自身都无法成功:它们都需要一个扎实的制度基础——从诸多方面来看,众多发展中国家恰恰缺少这种制度基础。
它们批准并执行各种有关财富和权力的使用及限制的基本解决方法。这是一组在政治和经济上都处于转型期的国家,制度化程度比较低甚至软弱,如俄罗斯、墨西哥、菲律宾等国。